Oscar Adrián Suárez Apolo

Introducción
En la actualidad el debate se encuentra entre quienes afirman un concepto ontológico de omisión y aquellos que sostienen un concepto eminentemente normativo de omisión, estos últimos parten de un concepto defendido desde posturas normativas, sociales y jurídicas
La posición de garante como definidor de la equivalencia entre la acción y la omisión, forma parte de este problema, ya que tuvo sus orígenes en la teoría causalista- naturalista, y con estos criterios se busca la equivalencia entre omisión y acción, únicamente mediante dicha obligación jurídica, cuando ni siquiera se ha llegado a determinar entre los doctrinarios, sobre la existencia de la causalidad, relación o nexo causal en los delitos de comisión, peor aún en los de omisión impropia.
Por su parte Carlos Pagliere (2014), en defensa de la causalidad, explica que entre la no evitación y el resultado existe un relación de causalidad de alguna manera externa, que ya estaba en marcha “ lo que se le imputa al sujeto que a través de su conducta incumple su deber jurídico de evitar un resultado dañoso (por ejemplo la muerte) es precisamente, no haber interferido en la relación causal en marcha, es decir, no haber realizado una conducta dirigida a interferir la acusación en marcha y así evitar el resultado (pág. 156, tomo 15).
De igual manera Zaffaroni (2011) cuando se refiere a su inconformismo con las teorías que niegan o reemplazan a la causalidad manifiesta “En las últimas décadas se hicieron esfuerzos por hallar una respuesta que reemplace la causalidad del esquema Liszt-Beling por un nuevo concepto objetivo que cumpla la misma función imputativa común para todas las formas típicas, dando lugar a las llamadas teorías de la imputación objetiva” (pág. 390).
Por otro lado Roxín establece que la causalidad no es necesaria para la imputación objetiva, ya que para establecer la responsabilidad al autor se debe partir averiguando de si su comportamiento ha provocado un aumento del riesgo más allá del riesgo permitido, siempre y cuando, el resultado haya podido producirse a pesar de un comportamiento correcto.
Roxín por su parte, pretende prescindir de la causalidad y reemplazarla por el principio del “aumento del riesgo”, que ya se explicará más adelante el cual establece que el resultado no es objetivamente imputable a su autor cuando este ha disminuido el riesgo, o a s u vez no lo ha aumentado, o en el caso de que lo haya aumentado, sea dentro de los parámetros de lo permitido (Zaffaroni, 2010, pág. 279, Tom. 3).
Lo que se ha generado es entonces discusiones desde el punto de vista natural frente a un normativo, esto implica que la conducta es reconocida como causa o condición de resultado y por otro el resultado sujeto a valoración, es decir sujeto a un juicio de imputación.
Lo expuesto anteriormente quiere decir que la corriente causalista – naturalista y de la imputación (normativista) estudian a la causalidad desde diferentes puntos, por ejemplo el primero propuesto y defendido desde sus inicios por Von Liszt y el segundo desde postulados teleológicos, consideran importante a la causalidad pero no como único requisito para determinar la culpabilidad e imputar a quien cometió un delito.
En ese sentido vemos como la teoría de la imputación objetiva viene a solucionar de cierta manera este problema de la causalidad, en donde la dogmática viene desarrollando una serie de teorías orientadas a enmendar el problema que desde siempre ha venido existiendo en los delitos de comisión por omisión al momento de declarar la responsabilidad a su posible autor, siendo la imputación objetiva posiblemente la teoría más adecuada y efectiva, frente a la teoría eminentemente naturalista llamada causalidad (Bustos J, 1998, pág. 211).
Así la imputación objetiva pretende completar a la teoría de la causalidad con criterios normativos, es decir que, no basta con identificar la relación de causalidad o nexo causal para poder llevar a cabo una imputación, sino que también se debe determinar desde el plano normativo los criterios que se aplicarán a dicha imputación, entonces diremos que entre el resultado y la conducta, más allá de que exista una relación causal, se deberá comprobar si existe una relación jurídica.
En la actualidad existe criterio unánime en la doctrina penal, respecto a que no basta con que exista una relación causal entre la conducta realizada y el resultado obtenido, siendo la relación causal un requisito necesario pero no suficiente al momento de atribuirle a un sujeto dicho resultado. Es por ello que, para Francisco Muñoz Conde
(2015) solo los procesos causales jurídicamente relevantes son susceptibles de imputación objetiva, en efecto:
“un resultado solo puede ser objetivamente imputable a un sujeto cuando a) la conducta del sujeto es causa del resultado; y, b) cuando el resultado puede ser imputado objetivamente a la conducta del sujeto y habrá imputación objetiva si se dan los siguientes tres requisitos: 1. La conducta ha de crear o incrementar un riesgo más allá de lo permitido (riesgo jurídico-penalmente relevante) 2. El resultado producido debe ser la realización del riesgo creado o incrementado por el autor con su conducta (relación de riesgo 3. Por último, el resultado producido debe estar comprendido en el ámbito de protección de la norma ( es decir, tiene que ser uno de los que la norma infringida con la conducta realizada pretendía evitar” (pág. 243).
La teoría de la imputación objetiva ha venido a reemplazar lo que tradicionalmente ha sido denominado el concepto jurídico penal de acción, por lo que de manera alguna no puede ser solo referida a un resultado, sino a toda la actuación como obra de determinada persona.
En ese contexto, partiendo de las explicaciones de Roxín y Jakobs, quienes desde los criterios del fin de protección de la norma y el de la disminución del riesgo toman como base para fundamentar la teoría de la imputación objetiva, es así, con lo que se pretende obtener una nueva elaboración de la concepción del delito; la cual no hace relación solo a la atribución de resultados, ni a la relación que existe entre una acción natural y su resultado, sino que a lo contrario, lo que debe prevalecer es que un resultado podrá hacerle objetivamente imputado a un individuo, solo cuando él, haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Partiendo de que hay que buscar la finalidad del tipo, el fin de la norma y ver si el hecho que se produce encaja en el tipo de hechos que la norma penal pretende evitar, es decir la imputación objetiva soluciona los problemas planteados desde criterios netamente normativos.
Sin embargo, con la imputación objetiva se toma los criterios y postulados de la escuela clásica que son estrictamente naturalistas, pero los lleva a los ámbitos normativos, ya que si bien dicha escuela mantuvo la finalidad por fuera del sistema penal, desarrollando sus postulados en una teoría natural de la causalista, pero trató de unificar los delitos de acción y omisión.
En ese orden de ideas, inclusive no se trata de diferenciar los delitos de acción y omisión, sino de manejarlos dentro de un sistema penal unitario, ya que la imputación objetiva es aplicable a todos los tipo de la pate especial de la norma penal, esto es a los
delitos de resultado como a los de peligro, así también a los dolosos como a los culposos; en ese sentido nos sirve para los delitos comisivos u omisivos y delitos consumados o tentados.
Por su parte Jakobs, hace más fácil el entendimiento de la imputación objetiva, mediante su teoría social de los roles, indicando que los resultados a los que se refiere el sistema penal no son meras consecuencias naturalistas, sino que estas, responden a lesiones de las reglas de vida sociales que consisten en normas, y que estos resultados deben ser jurídicos penales, para ser susceptibles de castigo por parte del derecho penal.
Imputación Objetiva de Claus Roxin
El profesor Alemán, para explicar la imputación objetiva, toma como base al principio de riesgo, estableciendo que si un resultado causado por un sujeto que actúa, solo puede ser imputado al causante como obra suya, únicamente cuando haya cumplido con el tipo objetivo, y solo cumplirá este último, cuando su comportamiento haya creado un riesgo no permitido para el objeto de la acción, y como producto de este riesgo se obtenga el resultado concreto, para ello, dicho resultado debe encontrase establecido dentro del alcance del tipo (Cancio, pág. 52).
El mismo Roxín diría que: “Un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (2010. Tom. 1, Pág. 363).
Con dos ejemplos concretos el profesor Roxín explica detalladamente la aplicación de la imputación objetiva:
1) El caso de que un sujeto, al momento de que existe una tormenta, envía insistentemente a otra al bosque, con la esperanza de que lo alcance un rayo y lo mate; y efectivamente, eso sucede, sin embargo, Roxín criticando a Welzel, considera que es impune dicho homicidio, pese a que se ha configurado el tipo objetivo, existiendo causalidad por parte de quien le insistía al otro que fuera al bosque; no solo porque no existe dolo ni voluntad alguna que haya podido influenciar de una manera directa y real en dicho suceso, sino porque se trata de un suceso causal, pero puramente casual, que no lo podemos llevar al plano jurídico, por tratarse de un resultado que ha sido producto de una mera coincidencia, y las coincidencias son impunes para el derecho penal.
2) Aun en circunstancias, en los que se tenga incluso un dolo homicida, no se puede considerar culpable a una persona en el caso de que si A dispara a B, con dolo homicida, pero que solamente le ocasiona una leve herida, el cual mientras es trasladado en una ambulancia al hospital, esta choca con otro vehículo y muere, en este caso Roxín concuerda con la doctrina mayoritaria de que se trata de una tentativa de homicidio, pero no llega a esta conclusión solo porque no exista dolo homicida, sino porque el choque no es obra de A; circunstancia que no encaja en la acción de matar estipulada en el tipo. Según lo expuesto en los ejemplos anteriores, no se aprecia un problema de dolo, sino más bien de imputación objetiva.
Según lo explicado por Roxín se tiene que no en todos los casos se puede castigar un resultado ocasionado por alguna persona, tal cual quedó evidenciado en el primer caso, en el que no puede hablarse de una acción homicida cuando alguien envía al bosque a otra persona en plena tormenta con la esperanza de que muera, porque de ninguna manera existe ahí, un peligro jurídicamente relevante de matar; y en el caso del herido que muere producto del choque de la ambulancia, si se puede decir que se ha creado un peligro no permitido de matar, pero ese peligro creado por A no fue el que ocasionó la muerte de B, sino que cuya muerte es consecuencia del choque producido; en conclusión A sería castigado únicamente por homicidio en grado de tentativa.
La teoría de la imputación objetiva explicada por Roxín, busca en realidad es delimitar la incorporación del dolo al tipo del ilícito establecido en la norma penal, proponiendo criterios de imputación estrictamente normativos, que tienen su origen en el principio de riesgo, el cual establece que para castigar la producción de un resultado, debe determinarse si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante, que lesiona un bien típico jurídico, del cual se genera el resultado (Hirsch Joachim, pág. 428).
Criterios de Roxín basados en el principio del riesgo para la exclusión de la imputación objetiva son los siguientes:
1) Por disminución del riesgo
Este requisito, sostiene que podría negarse la imputación objetiva en casos de desviación de un resultado grave, cuando este, haya producido uno más leve. En ese sentido para Roxín, faltaría la creación del riesgo y la posibilidad de poder imputar a
quien modifica el curso causal de tal manera que disminuye el peligro ya existente para la víctima, mejorando la producción del objeto de la acción.
Dentro de la exclusión de la imputación por disminución del riesgo, podemos tener el caso del médico general en una zona rural, en donde un sujeto necesita urgentemente una intervención quirúrgica, el médico que con su atención solo puede aplazar la eminente muerte del paciente, no comete delito, al no existir lesión de bien jurídico alguno, no ha sido el creador del riesgo que terminó en la muerte del paciente, dicha situación no podría resolverse ni siquiera desde el criterio de la antijuridicidad, porque no se trata de un caso de estado de necesidad justificante (Roxín, 2010. Pág. 366, Tom 1).
2) Por falta de la creación de peligro o riesgo prohibido
Dentro de este criterio se procede a negar la imputación objetiva cuando la acción de ninguna manera a cread el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico, no se pueden castigar actividades completamente normales dentro de una sociedad, por este tipo de actividades son irrelevantes para el derecho pena, en esta parte encaja perfectamente el caso de la persona que envía a otra en la tormenta a que se pasee por el bosque, el profesor Zaffaroni, el caso de la tormenta por su parte resolvería con los criterios de la antijuridicidad, y no necesariamente con lo este criterio de la imputación objetiva.
3) Por aumento del riesgo permitido
Se da cuando la conducta del sujeto no ha elevado de alguna manera el riesgo permitido, porque de igual manera el resultado se hubiera producido aunque el autor hubiera actuado con debida diligencia, así “la infracción del deber que rebasa el riesgo permitido ciertamente es causal para el resultado, pero el riesgo de producción del resultado no se ha aumentado por la superación o exceso” (Roxín, 2010. Pág. 376, Tom 1).
4) En caso de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado
Este criterio elimina la imputación objetiva cuando el sujeto haya creado o incrementado un riesgo que ocasiona un resultado lesivo, este no puede ser imputable, ya que no se ha producido dentro del plano de los resultados que la norma quiere evitar.
Así Roxín explica que: “hay casos en los que la superación del riesgo permitido de entrada a aumentado claramente el peligro de un curso del hecho como el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede tener lugar la imputación del resultado (Roxín, 2010. Pág. 377, Tom 1).
Mediante un ejemplo Roxín explica de mejor manera esta parte, “Dos ciclistas que marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en la bicicletas. El ciclista que iba delante, debido a la falta de iluminación, choca con otro ciclista que venía de frente. El accidente se podría haber evitado sólo con que el ciclista de atrás hubiera llevado su vehículo con iluminación” (Roxín, 2010. Pág. 363, Tom 1).
Imputación Objetiva de Jakobs
Para Jakobs las teorías causales son insuficientes para explicar y solucionar la teoría del delito, sin embargo considera que la causalidad es necesaria para la imputación objetiva del resultado, pero debe ser completada con la relevancia jurídica entre acción y resultado, en ese sentido explica que para fundamentar la imputación únicamente desde postulados causalistas o de la acusación resulta deficiente e impreciso.
Así explica que si A mata a B desde el punto de vista de las teorías causales como la adecuada por ejemplo, se debería imputar sobre A el resultado muerte, por el simple hecho de haber causado la muerte, ante tal situación hace referencia a que en este tipo de sucesos se debe considerar como causantes aun circulo inabarcable de personas que conforman un conglomerado social incluyendo a la misma víctima.
En ese sentido es fundamental entender que la explicación que mantiene Jakobs respecto a la imputación realiza desde postulados de la sociología jurídico – penal, porque considera que las normas deben centrase no solo en lo que sucede (daños) en el mundo material, sino también en el cómo y de qué manera se está aportando a la sociedad.
Es evidente como Jakobs no da mayor importancia a quien ha causado un suceso, sino a la posición o al roll que este ocupa dentro del contexto social, dirigiendo su mirada también a la víctima y a terceras personas, con la finalidad de atribuirles un suceso que se ha llevado a efecto en el mundo material como hecho.
En esa línea de ideas cabe decir que para Jakobs el derecho y como penal no tiene como propósito que cada individuo trate de que las conductas y actividades tengan efectos menos perjudiciales dentro de la sociedad, sino que da fundamental relevancia a los roles que cumplen las personas dentro de la sociedad.
No es posible concebir una sociedad sin riesgos, nadie puede proponerse a vivir sin ella y tampoco se puede establecer una garantía normativa que lleve implícita la total ausencia de riesgos, y que un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal (Jakobs G, 1996, pág.44).
Pero en qué consiste el riesgo permitido al que se hace referencia, vale decir que consiste es aquella permisión de aquel riesgo que explícitamente se encuentra en el núcleo que conforma a una sociedad como tal, en base a este riesgo es que se puede establecer supuestos normales de interacción, tomando en cuenta que la sociedad es el fundamento para poder explicar la imputación objetiva, sin embargo al riesgo permitido no se lo considera como un mecanismo para proteger bienes, sino un contexto de interacción no porque esté tolerado en virtud del contacto en el que se encuentra, sino porque en esa categoría es naturalmente aceptado (Jakobs G, 1996, pág.44).
Entonces se puede decir que para Jakobs nos encontramos ante un riesgo permitido cuando se habla de una sociedad en donde los individuos se hacen poseedores de roles, a los cuales se los acepta y se los respetan, actuando mediante comportamientos que se estipulan como socialmente adecuados, por tal motivo es que ha dichos comportamientos dentro del ámbito del derecho se los considera entonces atípicos
En ese contexto se debe mencionar que cuando se hace relación a lo socialmente adecuado se lo relaciona con el derecho y su legitimación se la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que ha de ser preservada considerándose como un modelo a seguir, lo que en toda sociedad normal debe prevalecer.
Para mejor comprensión del principio de riesgo el autor plantea un ejemplo y explica que:
“un conductor que conduce a una velocidad de 69 Km por hora en un lugar en el cual está permitido conducir a 70 km por hora, no defrauda ninguna expectativa. Sin embargo el conductor que circula por el mismo lugar a una velocidad de 80 km por
hora, si sobrepasa el riesgo permitido y se encuentra dentro del ámbito del riesgo no permitido” (Jakobs G, 1996, pág.50).
Sin embargo manifiesta que cuando se refiere al riesgo no permitido, hace alusión a lo que el propio derecho prohíbe ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso amenazando con una pena privativa de libertad o de multa administrativa, esto no quiere decir que esté completamente de acuerdo con una regulación jurídica para todos los casos, ya que también se refiere a casos relacionados con un peligro potencial, mismos que no es necesaria una regulación jurídica, ya que supone se puede obtener un alto grado de seguridad por otras vías.
Así podría determinarse que Jakobs plantea su teoría del riesgo permitido como elemento escencial de la imputación objetiva desde el pensamiento funcionalista normativista radical, criticando al ambiguo sistema causal y sus distintas variantes.
En ese sentido puede concluirse que para Jakobs la imputación objetiva está de alguna manera limitada a cuatro instituciones dogmáticas que son:
1) Riesgo permitido, que se encuentra en toda sociedad normalmente constituida, en donde cada individuo mantiene libertad de actuación, y que esta libertad de actuación conlleva en sí, un riesgo aceptable, al menos en casos en que la sociedad los considera normales.
Pues la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea ofrecer la máxima protección a los bienes jurídicos, ni a prohibir cualquier puesta en peligro, caso contrario sería imposible la realización de cualquier comportamiento social, inclusive los de salvamento (Jakobs, 1996, pág.28).
2) Principio de confianza, el cual establece en que momento una actividad genera un riesgo permitido, inclusive las obligaciones que mantienen los sujetos cuando intervienen en una actividad en conjunto; y en qué momento se puede confiar de manera licita en la responsabilidad de eso otros individuos.
3) Prohibición de regreso, está direccionada a explicar la imputación objetiva para casos de participación punible, estableciendo criterios objetivos – normativos.
4) Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima, mediante esta institución Jakobs da vital relevancia a la intervención de la víctima en el suceso,
introduciendo elementos valorativos, para determinar los límites a la libertad de actuación de los individuos, y establecer su responsabilidad.
Para Jakobs las situaciones en las que la víctima haya sufrido alguna lesión ya sea por el infortunio del mismo destino o por aceptación de la misma víctima del riesgo, no llevan consigo responsabilidad alguna de otro individuo.
En ese sentido explica textualmente “Puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víctima (…)” (Jakobs, 1996, pág.34).
De igual forma “tratándose de un curso lesivo no cognoscible para ninguno de los intervinientes, solo queda como desgracia como explicación, incluso el autor que es conocedor de las consecuencias lesivas de su comportamiento puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias son asunto de ella cuando el autor se ha comportado conforme rol” (Jakobs, 1996, pág.34).
La Imputación objetiva en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión
En las sociedades modernas no se precisa que estas, se encuentren regidas por las leyes naturales sino por las interacciones de sus miembros en base a expectativas, esto es de que todos sus miembros esperan algo de alguien o de algo, incluso en el mundo de la naturaleza el ser humano tiene expectativas, las cuales son el resultado de un proceso de aprendizaje, que se van modificando de igual manera que la sociedad, transformándose también las expectativas cognitivas de quienes conforman esa sociedad ; por ese motivo no podemos concebir una sociedad eminentemente sometida a leyes naturales inamovibles puramente predecibles (Polaino & Quintero, 2010, págs. 102 y 103).
Para la doctrina que defiende la imputación considera que los mismos requisitos utilizados para resolver los delitos comisión sirven igualmente para solucionar los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, al contrario de la doctrina mayoritaria considera que existe una relación entre la conducta omisiva y el resultado, pero que esta relación debe ser jurídica, cuya relación es la llamada imputación objetiva.
Es así que, el resultado producido debe ser objetivamente imputable a la conducta omisiva, son delitos en los que no hace falta primero encontrar el requisito de la causalidad, antes de examinar la imputación objetiva, es decir, se debe empezar primero por encontrar los requisitos que hacen real la imputación o no del sujeto ya sea por la disminución del riesgo, creación del riesgo jurídico-penalmente relevante o creación de un riesgo prohibido, aumento del riesgo permitido, o mediante el ámbito de la aplicación de la norma.
Lo relevante para la imputación objetiva no es como se realiza la conducta desde una óptica naturalista ya sea como acción u omisión, sino el deber jurídico que se infringe con la misma, es decir que para imputar un delito, la diferenciación entre un hacer y un no hacer es irrelevante. Lo que verdaderamente debe importar es que si el autor, con su conducta, ha infringido la norma que, pudiendo hacerlo, debió haberlo cumplido (Polaino & Quintero, 2010, pág. 130).
Se puede determinar que para establecer la infracción del deber, resulta ilógico la diferenciación entre el hacer y omitir, tampoco debe analizarse ontológicamente un hecho, lo correcto es analizar un comportamiento desde su esfera social y normativo penal, para establecer si hubo o no, una contradicción a la norma.
Para algunos dogmáticos como Polaino Orts y Eloisa Quintero, consideran que establecer una diferenciación entre la comisión y la omisión, no resulta tan solo contradictorio, sino que: “También es conculcatorio al principio de igualdad ante la ley: a supuestos normativamente equivalentes se les atribuye consecuencias jurídicas diferentes. Por estas razones, afirmamos que carece de sentido contemplar una disminución de la pena – incluso a veces obligatoria en la punición de los delitos de omisión” (Polaino & Quintero, 2010, pág. 128).
Aplicabilidad de los criterios de la imputación objetiva en la normativa ecuatoriana respecto a los delitos de comisión por omisión u omisión impropia
Siguiendo los criterios de imputación establecidos por Jakobs se considera que este modelo no se cuestiona por la posición naturalistica de la persona, sino por el tipo de deber jurídico del cual forma parte, cuyo contenido surge de un tipo penal en concreto, contenido que puede ser violentado ya sea por una acción u omisión, con esto se ratifica que la finalidad de la imputación objetiva, es limitar objetivamente a la tipicidad, como
categoría dogmática para la configuración del delito, operando de esta forma en bonam partem.
Es así, que resulta incoherente determinar a la responsabilidad penal en base a una distinción externa entre la acción y omisión, cuando lo lógico es buscar un sustento normativo, mediante el cual se llegue a configurar el tipo penal y la materialización del resultado.
En esta línea de ideas, para configurarse el tipo establecido en la norma penal, aunque se haya creado un riesgo y ese riesgo haya determinado el resultado, no se puede hablar de conducta típica, si existe la probabilidad de que el autor se pueda distanciar objetivamente del hecho, si cuya conducta se realizó mediante: un riesgo permitido, principio de confianza, consentimiento de la propia víctima, y prohibición de regreso.
En base a lo señalado lo que busca la imputación objetiva es determinar una conducta típica y la materialización del resultado contenido en el tipo penal; realizando una correcta diferenciación entre delitos producidos por la creación de un riego común, que cualquier ciudadano lo puede abarcar, y aquellos riesgos que surgen de deberes especiales no explícitos de cualquier persona, y que se encuentran en el ordenamiento jurídico, y forman parte también del contenido de un tipo penal.
¿Pero cómo se puede aplicar la teoría de la imputación objetiva para establecer responsabilidad, mediante omisión o comisión?
Para la imputación objetiva, una conducta solo podrá imputarse a una persona si su infracción ha sido fruto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, y mediante el cual se haya obtenido un resultado lesivo establecido en el tipo penal, es decir que, quien crea o aumenta un riesgo desaprobado por la norma tiene la obligación de evitarlo, siempre y cuando tenga la responsabilidad de así hacerlo; o a su vez, tenga conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pueda humanamente evitarlo, mas allá de la simple realización de un resultado acaecido por una acción u omisión.
Es así que, lo que se quiere establecer con la imputación objetiva es evitar responsabilidades basadas en la simple causalidad, esto es, atribuirle a una persona un hecho, del cual es responsable por ser obra suya, y no por causas externas al mismo, es decir, con la imputación objetiva se elimina la posibilidad de imputar únicamente en
base al resultado contemplado en el tipo penal, sino más bien en determinar si esa conducta fue creada por el sujeto, y si la misma encaja en el tipo de la normativa penal.
Por lo señalado, para establecer entonces una conducta omisiva equivalente a un hacer, se necesita que esta cumpla con el verbo rector establecido en el tipo penal establecido para la comisión, verificar si existe una creación del riesgo prohibido para la imputación de ese comportamiento, y la realización del riesgo, a fin de poder hacer efectiva la imputación de ese resultado.
En otras palabras, para determinar la responsabilidad de un sujeto, más alla de establecer si la conducta fue realizada mediante una omisión o comisión, y si existe equivalencia entre estas dos figuras, lo que se debería hacer es, comprobar la existencia de la creación del riesgo prohibido, y si con este riesgo prohibido se cumple con lo prescrito en el contenido del tipo penal. Lo que señala la teoría de la imputación objetiva es que debe excluirse el deber de garante o posición de garante, por considerar un requisito innecesario al momento de encontrar la equivalencia entre la acción y la omisión.
Lo anterior es lo que exactamente sucede en nuestra normativa penal ecuatoriana, al considerar que existirá equivalencia entre una omisión al grado de comisión, cuando quien detente una obligación jurídica llamada posición de garante no evite el resultado, es decir que, el único requisito para determinar una igualdad entre la omisión y la acción es la posición de garante, olvidando que dicha obligación jurídica es exclusiva de la omisión impropia, circunstancia que en vez de hacer efectiva dicha equivalencia, mejor las separa, ya que la estructura tanto para el hacer y el no hacer debe ser la misma.
Siguiendo el criterio de Jakobs, la posición de garantía establecida en el Código Orgánico Integral penal, no sirve para establecer una igualdad, equivalencia o equiparación entre la omisión y la comisión; lo que verdaderamente hace efectiva esta equivalencia son los criterios basados en la creación o incremento del riesgo prohibido, que son los mismos que se utilizan para determinar la responsabilidad en delitos de comisión activa, esto es, interpretando el tipo, respecto a que si la conducta de un individuo tiene o no un sentido típico, sin importar un elemento especial como es el de la posición de garante.
De esta forma podemos decir que, para que el Código Orgánico Integral Penal considere a una persona culpable por delito de omisión impropia o comisión por omisión, según la regla de la imputación objetiva defendida por Jakobs, se deberá determinar el incumplimiento de un determinado roll, si se ha creado un riesgo no permitido, y si ese incumplimiento a su vez, crea un comportamiento típicamente relevante ( nexo normativo); sin embargo, con la posición de garantía, lo único que se ha obtenido erróneamente, es diferenciar a la omisión de la comisión en vez de equipararlas, en cambio con la imputación objetiva se da un mismo procedimiento, contenido y valor para determinar la equivalencia entre estas dos.
Lo que precisa la regla de la imputación objetiva, es que, para establecer responsabilidad alguna, a toda persona por su comportamiento omisivo según Jakobs se deberá considerar lo siguiente:
1) Si el autor de la conducta (independientemente si es por acción u omisión), es competente para advertir y prevenir el momento mismo del riesgo, que hace efectivo el resultado, sin que sean imputables las situaciones que conlleven a extender aquellas competencias, exceptuándose las situaciones de riesgo que se produzcan por la cotidianidad y el transcurso normal de la vida.
2) Solo se podrá imputar el resultado l individuo que no impide que este se produzca, única y exclusivamente si esa conducta es típica, y mediante esta se haya realizado el resultado de riesgo específico desaprobado.
3) No se podrá imputar objetivamente, el resultado producido por la conducta omisiva protectora de un bien jurídico, si su actuación injerente no ha creado ningún riesgo jurídicamente desaprobado o relevante para la víctima, o si su actuación está dentro de los límites del riesgo permitido.
4) Tampoco es relevante el momento o el orden de las intervenciones para responder frente a un peligro en concreto, cuando este peligro es jurídicamente imputable a terceros; es decir, que en algunos casos mediante el ámbito de atribuciones o funciones diferentes, prevalecerá el principio de autorresponsabilidad y competencias.
Según los criterios de la Imputación Objetiva aquí planteadas:
¿Es necesaria la posición de garante y sus fuentes para establecer equivalencia entre la comisión y la omisión, según lo establecido en el Art. 28 del Código Orgánico Integral Penal?
El Art. 28, en su parte pertinente establece que una persona puede ser garante de otra mediante: 1) ley, 2) contrato, y, 3) por injerencia (creación de una situación de riesgo), como quedó demostrado anteriormente la primera y segunda son obsoletas, nos ocuparemos de la tercera, para la doctrina que considera a la posición de garante como requisito fundamental para determinar a la omisión equivalente al grado comisión, estaría reconociendo a su vez, como elemento exclusivo de la omisión a la injerencia, porque la posición de garantía solo es exigida únicamente para establecer la responsabilidad a quien ha cometido un delito omisión impropia, cuando en la realidad la injerencia también se encuentra en los delitos de comisión, es decir, esta es una figura autónoma que no necesariamente existe por una obligación jurídica, puesto que cuya existencia puede materializarse tanto en una omisión como en una comisión, tampoco debe estar estipulada en cada tipo penal para tenerla claro, ya que se encuentra sobre entendida, de igual forma que el dolo y la culpa en los delitos comisivos activos, así estas dos figuran se entienden también, para los delitos comisivos omisivos.
En ese contexto, quiere decir que si en el COIP no se hallara estipulada dicha injerencia en el Art. 28, no podría imputarse el delito de omisión impropia o comisión por omisión, cuando sea el producto de un actuar precedente; circunstancia que vuelve al mismo problema de la omisión por la posición de garante originada por la ley o el contrato, en el caso de que el padre no biológico del niño que viviendo en el mismo hogar, en el caso de que lo vea que se está ahogando en la piscina de su casa, y pudiendo auxiliarlo no lo hace, se tendría que absolverlo porque no existe una obligación jurídica de su parte que le exija salvarlo, inclusive no cabe imputarlo por omisión pura o simple, puesto que en el COIP, cuya figura jurídica no se encuentra tipificada.
Similar situación podría darse en el caso de que un motociclista va a 100 km por hora en una avenida en la que, lo permitido es 50 km por hora, sufre un accidente y por casualidad pasaba por ahí su esposa, quien no lo auxilia; muriendo este a causa de las lesiones producidas; según la normativa ecuatoriana se le debe condenar a la
esposa por el simple hecho de ser garante de su esposo, obligación adquirida por lo estipulado en el Art. 28 del COIP, situación que no encaja con los criterios de la imputación objetiva, la cual llegaría a establecer que se trata de una autopuesta en peligro de la propia víctima, que en palabras Jakobs se trata de una “competencia de la víctima”, para quien la conducta omisiva de la esposa que omite el salvamento, seria típicamente irrelevante, no susceptible de ser penada.
Según la regla de la imputación objetiva para declararle culpable a una persona por delito de comisión por omisión, lo que se debe empezar comprobando es, si mediante la omisión se ha creado o ha aumentado el riesgo prohibido, que haya existido un control y dominio de ese riesgo, que ese riesgo haya producido un resultado, y que este se encuentre descrito en el tipo penal establecido en la normativa jurídica, todo ello independientemente de que exista o no, una posición de garante.
En ese sentido puede establecerse que en la normativa penal ecuatoriana, la creación o aumento del riesgo, así como los demás elementos de la imputación objetiva, que sirven para imputar delitos de comisión activa, sirven también para poder determinar la imputación por delitos de omisión impropia.
Es así como puede llegarse a establecer que la posición de garante, sus elementos y la supuesta equivalencia entre omisión y comisión establecida en el Art. 28 del Código Orgánico Integra Penal, se tornan en irrelevantes e innecesarios para poder determinar la imputabilidad de la omisión al grado de comisión.
Sin embargo de aquello, existe doctrina penal que coincide en que, los criterios de la imputación objetiva son los idóneos para establecer la equivalencia entre la omisión y la acción, diferente doctrina, considera de alguna manera relevante a la posición de garante, uno de ellos, es el profesor Diego Luzón Peña, para quien, dicha posición de garante es necesaria para poder determinar quiénes están obligados a ejercer el deber de evitación, caso contrario se estaría en la posibilidad de condenar a cualquier persona. En cambio para el profesor Jakobs, la posición de garantía es totalmente irrelevante.
De todas formas, es preciso dejar claro que los temas aquí abordados como la posición de garantía, la relación de causalidad, y la imputación objetiva, no son
exclusivos para establecer la imputación en los delitos de comisión omisiva, puesto que, también en la comisión activa estos puntos siguen generando discusiones realmente interminables.
BIBLIOGRAFÍA

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